Bu yazı, Kovid-19 sürecine ilişkin yayımladığımız birçok bilgilendirme makalesinden yalnızca biridir. “Koronavirüse Hukuki Bir Bakış” sayfamıza ve diğer yazılarımıza ulaşmak için buraya tıklayınız.

Geçtiğimiz birkaç ay içerisinde yeni koronavirüs (kısaca sadece “koronavirüs”) salgının giderek yaygınlaşması sonucu dünya genelinde ve Türkiye’de birçok işyeri, çeşitli önlemleri hayata geçirdi. Çoğu işveren, koronavirüs salgınına karşı önlem olarak işçilerine uzaktan çalışma talimatı verdi ve işçilerin yurt dışı seyahatlerini erteledi. Özel sektörün yanı sıra, kamu sektörü de çalışanların uzaktan çalışması veya idari izinli sayılması konusunda bazı tedbirler uygulamaya başladı.

Devletler de koronavirüs salgının önlenmesi ve bu süreçte ekonomik hayatın desteklenmesi amacıyla bir dizi önlemi hayata geçiriyor. Ülkemizde de İçişleri Bakanlığının Koronavirüs Tedbirleri Genelgesi kapsamında 149 bin 382 işyerinin geçici bir süre için faaliyetlerine ara verildi. Ayrıca Cumhurbaşkanı tarafından yapılan 18.03.2020 tarihli açıklamada uzaktan çalışma ve esnek çalışma saati uygulamalarının daha etkin hale getirilmesinin temin edileceği ve kısa çalışma ödeneğinin devreye alınarak bundan faydalanmak için gereken süreçlerin kolaylaştırılacağı ve hızlandırılacağı belirtildi. 26.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile koronavirüsle mücadele adına çeşitli tedbirler düzenlendi.

Yazı dizimizin ikinci bölümünde, işyerinde salgınla mücadele kapsamında alınan ve giderek daha da yaygınlaşan tedbirleri iş hukuku çerçevesinde değerlendireceğiz. Bununla birlikte, İş Hukuku perspektifinden kesin bir değerlendirmenin ancak somut olayın özelliklerine göre yapılabileceğini, aşağıdaki açıklamalarımızın genel prensipleri ortaya koyduğunu belirtmek isteriz.

İşyerinde Alınması Gereken Sağlık Önlemleri

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (“İSGK”) m. 4 uyarınca işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup mesleki risklerin önlenmesi için her türlü sağlık ve güvenlik tedbirini almak ve gerekli denetimleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi işverenin sorumluluğu kapsamındadır.

İSGK m. 13 uyarınca, ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu’na (İSG Kurulu), İSG Kurulunun bulunmadığı iş yerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilir. İlgili maddeye göre, çalışanlar taleplerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması durumunda iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilirler. Koronavirüs salgının dünyada ve ülkemizde yarattığı etkinin derecesi göz önüne alındığında salgının ciddi ve yakın bir tehlike olarak değerlendirmesi mümkündür.

Bu çerçevede, işverenlerin bir an önce koronavirüse karşı gerekli iş sağlığı tedbirlerini uygulamaya başlaması gerekmektedir. Salgınla mücadele kapsamında işverenlerin işyerinde alması gereken önlemlere ilişkin bir liste, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanmıştır (PDF).

İşverenlere Mücbir Sebep Desteği: Kısa Çalışma Ödeneği

Mücbir sebeple işyerinde faaliyetin tamamen durduğu ya da önemli ölçüde aksadığı durumlarda işverenin, Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) tarafından sağlanan kısa çalışma ödeneğine başvurması mümkündür. İş hukuku mevzuatı ve konuya ilişkin içtihatlar kapsamında salgın hastalık, mücbir sebep sayılmaktadır. Bu nedenle koronavirüs ve Covid-19 hastalığı nedeniyle işin durduğu veya önemli ölçüde aksadığı durumlarda işverenler, kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilecektir.

Kısa çalışma ödeneğinin şartları işçi bazında değerlendirilmekte ve ödeneğe hak kazanan işçiler için İŞKUR tarafından ücret ve sigorta primi desteği sağlanmaktadır. 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında getirilen değişikliklerle salgın süresince işverenlerin kısa çalışma ödeneğinden faydalanmaları kolaylaştırılmıştır. Buna göre 30 Haziran 2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere Covid-19 kaynaklı mücbir sebeple kısa çalışma başvuruları için kısa çalışma döneminden önce işçinin 120 gün çalışmış olması şartı 60 güne, 600 günlük işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şartı ise 450 güne düşürülmüştür.

İşverenin kısa çalışma başvurusunun kabul edilmesi durumunda, İŞKUR tarafından işçilere üç aya kadarlık bir süre için işçinin ücretinin %60’ı, asgari ücretin %150’sini aşmayacak şekilde işsizlik sigortası fonundan ödenecektir. Cumhurbaşkanı bu üç aylık süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkili kılınmıştır. Ayrıca işçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereği ödenecek sigorta primi, İşsizlik Sigortası Fonu tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılmaktadır.

Mücbir sebeple iş yerinde faaliyetin durması veya aksaması durumunda, işverenin ücretsiz izin veya iş sözleşmesinin feshi yoluna gitmeden önce işçinin menfaatinin korunması amacıyla Kısa Çalışma Ödeneğine başvuru yapması önem arz etmektedir. Bu konu aşağıdaki başlıklar altında detaylı olarak incelenmiştir.

Salgın Nedeniyle İşyerinin Kapatılması

Ücret Ödeme Yükümlülüğü

İşçiye zorunlu olarak ücretli izin kullandırılması mümkün müdür?

Evet. Salgın nedeniyle ortaya çıkan durumda, işverenin yönetim yetkisi kapsamında çalışanlarına zorunlu olarak ücretli izin kullandırması mümkündür.

Ayrıca işveren tarafından işçilere toplu izin kullandırılması da mümkündür. Ancak Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği, işçilere toplu izin kullandırılması bakımından zamansal bir sınırlandırma getirmektedir. Buna göre, işveren veya işveren vekili ancak Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Bu durumda işverenin yıllık izin hakkı tükenmiş olan çalışanlara zorunlu olarak avans izin kullandırılması dahi mümkün olacaktır.

İşçiye zorunlu olarak ücretsiz izin kullandırılması mümkün müdür?

Hayır. İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı yoktur. İşçiye ücretsiz izin kullandırılması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edeceğinden ücretsiz izne ilişkin önerinin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçinin bu öneriyi altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi gerekir. İşçinin bu konuda vermiş olduğu rızanın geçerli kabul edilebilmesi için bazı şartların yerine gelmesi gerekir. Özellikle (i) ücretsiz izin önerisinin mücbir sebep gibi geçerli bir nedene dayanmalı, (ii) ücretsiz izin süresinin başlangıç ve bitişi açıkça belirlenmeli, (iii) ücretsiz izin süresi işçinin ekonomik durumuna ciddi olarak zarar verecek uzunlukta olmamalı ve alınan önlemin gereklilikleriyle sınırlı olmalı, (iv) işçinin rızası matbu bir formla alınmamalı ve işçinin yapılan işlemin neden ve sonuçlarını tam olarak anlaması sağlanmalıdır.

Ücretsiz izin kullandırılması yoluna gidilmeden önce işçinin daha yararına olabilecek tüm yolların tüketilmesi gerektiğini vurgulamak gerekir. Örneğin ücretsiz izin uygulamasından önce işverenin kısa çalışma ödeneğine başvurması gerektiği öne sürülebilir. Yargıtay bazı durumlarda iş sözleşmesinin feshinden önce kısa çalışma ödeneğine başvuru şartını aramakta¹ olup aynı şartın ücretsiz izin uygulamasından önce de aranabileceği değerlendirmesini yapmak mümkündür.

Bununla birlikte 4857 sayılı “İş Kanunu” madde 40 uyarınca zorlayıcı (mücbir) sebepler² dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılamayan işçiye bekleme süresi içerisinde yarım ücret ödenmesi mümkündür. Bu konudaki detaylı açıklamalarımız bir sonraki soruda verilmiştir.

İşyerinin geçici süreyle kapatılması halinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder mi?

Bu soru açısından kritik husus, çalışmaya ara verilmesinin sebebinin kaynağıdır. Eğer işveren, virüsün yayılmasını önlemek adına kendi inisiyatifiyle veya kamu kurumlarınca yayımlanan tavsiyelere istinaden çalışmaya geçici olarak ara veriyorsa bu durumda ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Ancak işyerinin bulunduğu veya işçinin ikamet ettiği mahallede uygulanan karantina, kamu kurumlarınca verilmiş uyulması zorunlu bir çalışmaya ara verme kararı veya iş sağlığı ve güvenliği gereklilikleri nedeniyle işyerinin kapatılmasının gerekmesi gibi zorlayıcı bir sebep söz konusuysa bu durumda İş Kanunu madde 40 hükmü uygulanacaktır.

İş Kanunu madde 40 uyarınca bir haftadan uzun bir süreyle zorlayıcı bir sebeple çalışamayan veya çalıştırılamayan işçiye “bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar” her gün için yarım ücret ödenecektir. Zorlayıcı sebebin bir haftalık süreyi aşması halinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmayacak ve İş Kanunu’nun 25. maddesinin (III) numaralı bendi uyarınca haklı fesih imkânı doğabilecektir. Ancak bir haftalık süreyi aşan kısım açısından kısa çalışma ödeneğinden faydalanılmasının değerlendirilmesi görüşümüzce önem arz etmektedir. Zira kısa çalışma ödeneğine başvuru imkânı varken işçinin ücretinden mahrum bırakılması veya sözleşmesinin feshedilmesi, “son çare” ilkesine aykırı değerlendirilebilir.

İş Sözleşmesinin Feshi

İşyerinin geçici olarak kapatılması halinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshi mümkün müdür?

İş Kanunu madde 25/III hükmü uyarınca işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işverenin, iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmesi mümkündür. Bu durumda işçi, şartlarının oluşması halinde kıdem tazminatına hak kazanacak ancak işçiye herhangi bir ihbar tazminatı ödenmeyecektir. Öte yandan, bu şekildeki bir fesihte de feshin son çare olması ilkesi gözetilmelidir. Örneğin, başvuru koşulları sağlanıyorsa işverenin kısa çalışma ödeneğine başvurması gerekir.

Salgın nedeniyle oluşan ekonomik koşullara bağlı olarak iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi mümkün müdür?

Koronavirüs salgını nedeniyle işverenin ekonomik zorluk içinde bulunması tek başına iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi için yeterli olmayacaktır.

Türk iş hukukunda geçerli olan ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında³ benimsenen feshin son çare olması ilkesi uyarınca işverenin iş sözleşmesini sonlandırabilmesi için belirli şartların sağlanması gerekir. Örneğin;

(i) Yukarıdaki başlık altında açıklanmış olan yarım ücret ve kısa çalışma uygulamalarına başvurulmuş ve bu yolların tüketilmiş olması gerekir. Bunun yanı sıra, yıllık izinlerin kullandırılması ve ücretsiz izin uygulaması gibi fesih dışındaki tedbirlere başvurulmasına rağmen krizin atlatılmasının mümkün olmadığının ortaya koyulabilmesi gerekir.

(ii) İşverenin, işçinin işten çıkarılması ve ekonomik sebepler arasındaki bağlantıyı objektif olarak ortaya koyabilmesi gerekir. Şirketin finansal durumu ve faaliyetleri kapsamında iş hacminin azalmış olduğu ve bu kapsamda işçinin sağladığı hizmete ihtiyaç kalmadığı delillerle ortaya koyulabilmelidir.

(iii) İşveren, işten çıkarılacak işçinin seçiminde objektif kriterlere uyduğunu ispat edebilmelidir.

İşyerinin geçici olarak kapatılması halinde iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshi mümkün müdür?

İş Kanunu madde 24/III hükmü uyarınca işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süreyle işin durmasını gerektirecek hallerin ortaya çıkması durumunda işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmesi mümkündür. Bu durumda işçi, şartlarının oluşması halinde kıdem tazminatına hak kazanacak ancak işçiye herhangi bir ihbar tazminatı ödenmeyecektir.

İşçinin sağlık nedenleriyle iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkı var mıdır?

İş Kanunu m. 24/1/b hükmü uyarınca, sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren veya başka bir işçinin bulaşıcı bir hastalığa tutulması halinde işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi mümkündür. Bu kapsamda, işçinin yakın ve doğrudan ilişki içerisinde olduğu işçi veya işverenin koronavirüs nedeniyle hastalanması ve hastalığın işçiye bulaşması riskinin bulunması halinde işçi, iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilir. Ancak hastalığın bulaştığı kişilere işyeri veya sağlık kuruluşlarınca karantina uygulandığı ve böylece virüsün işçiye bulaşma ihtimalinin bulunmadığı bir durumda sağlık sebepleriyle haklı fesih imkânı doğmayacaktır.

Salgın Nedeniyle Evden Çalışma Uygulaması

İşverenin işçiye evden çalışma talimatı vermesi mümkün müdür?

Evet. İşveren, yönetim yetkisi kapsamında, işin koşullarının el vermesi halinde işçinin geçici olarak evden çalışmasını talep edebilir. Her ne kadar İş Kanunu’nun 22. maddesi işverenin yönetim hakkına dayanarak çalışma koşullarında tek taraflı değişiklik yapamayacağını düzenlese de salgın hastalık nedeniyle işveren tarafından geçici olarak evden çalışma talep edilmesinin işyeri koşullarında esaslı değişiklik olarak yorumlanamayacağı görüşündeyiz. Zira iş koşullarında esaslı değişiklikten söz edilebilmesi için kalıcı ve sürekli bir değişikliğin varlığı esastır. Evden çalışma talimatının, aşağıda açıklanacağı üzere işverenin İSGK kapsamındaki yükümlülüklerinin bir uzantısı olabileceği de göz önüne alındığında geçici süreyle evden çalışma için işçinin rızasının gerekli olmadığı değerlendirilebilir.

İşçiye geçici olarak evden çalışma talimatı verilmesinin belirli durumlarda işverenin yalnızca yetkisi değil aynı zamanda görevi olduğu da değerlendirilebilir. İSGK m. 4 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 471 uyarınca işveren, işçilerin işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Yargıtay uygulamasında da işverenlerin, işçilerin beden ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlü oldukları belirtilmektedir⁴ . Bu nedenle, işverenin işyerinde salgının yayılmasını önlemek amaçlı evden çalışma kararı almasını İSGK kapsamında bir yükümlülük olarak yorumlamak da mümkündür.

Evden çalışma talimatı verilen işçiye, işini yerine getirebilmesi için gereken teknolojik imkânlar (örneğin bilgisayar, telefon), işveren tarafından sağlanmalıdır.

Geçici olarak evden çalışma İş Kanunu kapsamında “uzaktan çalışma” olarak nitelendirilebilir mi?

İş Kanunu’na göre uzaktan çalışma, işçinin işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçlarıyla ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, süreklilik unsurunun olmaması nedeniyle önlem olarak geçici bir süre evden çalışma, uzaktan çalışma olarak değerlendirilmeyecektir.

Öte yandan sürecin uzamasıyla evden çalışma uygulamasının bazı işçiler açısından uzun süreli veya kalıcı duruma gelmesi halinde evden çalışma, iş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik olarak değerlendirilebilir ve uzaktan çalışma şeklinde nitelendirilebilir. Bu durumda evden çalışmaya ilişkin şartların İş Kanunu’nun uzaktan çalışma hükümlerinde öngörülen içerikle uyumlu bir sözleşmeyle düzenlenmesi ve işçinin yazılı rızasının alınması gerekecektir.

İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler, evden çalışma halinde geçerli midir?

Evet. Evden çalışma durumunda işveren; evin, evdeki çalışma koşullarının ve altyapının işinin gereklerine uygun olup olmadığını denetlemekle ve çalışma ortamının iş sağlığı risklerinden uzak olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Evden çalışma halinde meydana gelecek kazalar, iş kazası olarak nitelendirilebilir. Ancak çalışma ortamının ev olması, evde meydana gelecek her kazanın iş kazası sayılacağı anlamına da gelmemektedir. Yalnızca yapılan iş ve meydana gelen kaza arasında uygun illiyet bağının bulunduğu ve diğer gerekli şartların sağlandığı haller iş kazası sayılabilir.

Evden çalışma halinde işveren, denetim ve gözetim yetkisini nasıl kullanabilir?

İşçinin talebi veya izni olmaksızın evine girilerek denetim yapılması, devamlı olarak kamera aracılığıyla izlenmesi gibi tedbirler hukuka uygun kabul edilmeyecektir. Ancak işçinin kullandığı araçlar (örneğin bilgisayar, internet, e-posta) üzerinden denetlemesi mümkündür. Bu durumda Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun gereklilikleri, bilhassa ölçülülük ilkesine uyulması ve işçilere bilgilendirme yapılması önem arz edecektir.

İşin Devamlılığı ve İşçinin Sadakat Yükümlülüğü

İşçinin salgın nedeniyle işyerine gelmek istememesi veya seyahat etmekten kaçınması mümkün müdür?

İSGK uyarınca, işçiler, ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya olmaları halinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu’na, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilirler. Kurul veya işverenin, işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde gerekli tedbirler alınıncaya kadar işçi, çalışmaktan kaçınabilir. Çalışmaktan kaçındığı süre boyunca işçi, ücret hakkı dahil tüm haklarından faydalanır.

Tehlikenin “önlenemez” olduğu durumlarda işçinin, yukarıdaki usule uymaksızın da çalışmaktan kaçınması mümkündür. Bu konuda henüz açık bir içtihat oluşmamışsa da durumun özelliklerine göre salgın bir hastalık ve özellikle koronavirüs, “önlenemez” nitelikte “ciddi ve yakın bir tehlike” olarak kabul edilebilir. Bu durumda işçinin salgın nedeniyle önlem olarak işe gelmeyi reddetmesi mümkün olabilir. Benzer şekilde işçi, salgın nedeniyle işverenin talimatlarını yerine getirmekten (örneğin iş seyahatine gitmekten) de kaçınabilir. İşverenin, işçinin sağlığına olumsuz etki edecek bir talimatta ısrar etmesi halinde işçi, iş sözleşmesini haklı sebebe dayanarak feshedebilir.

İşçinin salgın nedeniyle işten kaçınma hakkının bulunduğu durumlarda işverenin bu sebeple işe gelmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmesi mümkün değildir.

İşçinin koronavirüs nedeniyle hastalanarak devamsızlık yapması halinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi mümkün müdür?

İşçinin koronavirüs sebebiyle hastalanmış olması fesih için tek başına haklı sebep oluşturmayacaktır. Ancak işçinin koronavirüs sebebiyle işe devamsızlığının, ihbar süresine eklenecek altı haftayı aşması halinde iş sözleşmesi işveren tarafından haklı sebeple derhal feshedilebilir.

¹ Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2009/27271 K. 2009/27272 sayılı ve 20.07.2009 tarihli kararı

² Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2017/11091 K. 2019/11043 sayılı ve 15.5.2019 tarihli kararında salgın hastalıklar zorlayıcı neden sayılmıştır.

³ Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2009/27271 K. 2009/27272 sayılı ve 20.07.2009 tarihli kararı

⁴ Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin E. 2019/867 K. 2019/5527 ve 26.9.2019 tarihli kararı