Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü (“Bakanlık”) tarafından sirküle edilen bir iç yazışma, belirli bazı gümrük cezalarının uygulanmasında genel bir uygulama değişikliğine işaret etmesi nedeniyle gümrük müşavirleri ve müşavirlik şirketleri arasında endişeye yol açmıştır.
Bakanlık’ın İç Yazışması
21 Mayıs 2020 tarihinde Bakanlık tarafından Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlükleri arasında sirküle edilen bir iç yazışma ile gümrük beyannameleri ve beyannamelere ekli belgelerdeki yanlış bilgiler sonucunda oluşabilecek vergi kaybı nedeniyle ceza uygulanırken ithalatçı/ihracatçı firmanın, gümrük müşavirinin ve gümrük müşavirlik şirketinin sorumluluklarının ayrı ayrı değerlendirilmesi görüşü açıklanmıştır. Başka bir deyişle, Bakanlık, vergi kaybının ihracatçı/ithalatçı firma adına dolaylı temsilci olarak hareket eden gümrük müşaviri tarafından sunulan gümrük beyannameleri ve ekli belgelerden kaynaklanması halinde, yukarıda sayılan taraflara ayrı ayrı idari yaptırım uygulanması talimatını Bölge Müdürlüklerine vermiştir. Bu gelişme, ilgili mevzuatın önceki uygulamasına kıyasla Bakanlık’ın önemli bir uygulama değişikliğine gittiğine işaret etmektedir.
Ne değişti?
Uygulama değişikliği, ilgili mevzuattaki bir değişiklikten değil, Bakanlığın ilgili mevzuatı yorumlamasındaki ve uygulamaya koymasındaki değişiklikten ileri gelmektedir. Şöyle ki Bakanlık iç yazışmasındaki yorumunda aşağıdaki mevzuat hükümlerine atıf yapmıştır:
i. Gümrük Kanunu’nun 5’inci, 181’inci, 192’inci ve 229’uncu maddeleri,
ii. Kabahatler Kanunu’nun 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrası,
iii. Gümrük Genel Tebliği’nin (Tahsilat İşlemleri) (Seri No. 2) (“Tebliğ”) 6’ıncı maddesi
İlgili Mevzuatın İncelemesi
Gümrük Kanunu’nun 5. maddesinde gümrük müşavirliği dahil olmak üzere gümrük işlemlerinde temsilin genel çerçevesi çizilirken, 181. maddesinde ise ithalat ve ihracat gibi farklı gümrük rejimlerinde doğacak gümrük yükümlülükleri hakkındaki kurallar düzenlenmektedir.
Gümrük Kanunu’nun 181. Maddesi
1. İthalatta gümrük yükümlülüğü; ,
a) İthalat vergilerine tabi eşyanın serbest dolaşıma girişi,
b) İthalat vergilerine tabi eşyanın ithalat vergilerinden kısmi muafiyet suretiyle geçici ithali,
için verilecek gümrük beyannamesinin tescil tarihinde başlar.
2. İthalatta gümrük yükümlülüğünde yükümlü, beyan sahibidir. Dolaylı temsil durumunda, hesabına gümrük beyanında bulunulan kişi de yükümlüdür. Dolaylı temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlıdır. 188 inci, 190 ıncı ve 194 üncü maddeler uyarınca doğan gümrük yükümlülüğü için de bu hüküm uygulanır1.2
3. Birinci fıkrada belirtilen rejimlerden biri için bulunulan beyanda kullanılan veriler, kanunen alınması gereken vergilerin tamamen veya kısmen tahsil edilememesine sebep olduğu takdirde, beyanın yapılabilmesi için bu verileri veren ve bu verilerin yanlış olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişiler de gümrük vergilerinden sorumludur.
Ayrıca, Gümrük Kanunu’nun 229. maddesinde gümrük müşavirliği faaliyetinin bir müşavirlik şirketi üzerinden yürütüldüğü hallerde şirketin de gümrük müşavirleri ile birlikte vergi kaybından dolayı yükümlülüğünün doğacağı düzenlenmektedir.
Gümrük Kanunu’nun 229. Maddesi
1. Gümrük müşavirleri tebligat adreslerinde kullanılacak çalışma yerlerini, bu yerin bağlı bulunduğu Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne yazı ile bildirirler.
2. Gümrük müşavirliğinin bir özel hukuk tüzel kişiliği oluşturularak yürütülmesi halinde, gümrük müşavirlerinin kuracağı tüzel kişiliklere gümrük müşavir yardımcıları da ortak olabilirler. Ancak, gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz. Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludur.3
Kabahatler Kanunu ise kabahatleri ve kabahat teşkil eden fiillere uygulanacak idari yaptırımları düzenleyen genel kuralları içeren kanun olması nedeniyle önem taşımaktadır ve bu nedenle Gümrük Kanunu’nda yer alan kabahatler hakkında da uygulanmaktadır. Kabahatler Kanunu’nun 14. maddesi, müteselsil sorumluluk yerine gümrük müşavirlerine ayrıca yaptırım uygulanmasına temel teşkil eden farklı bir sorumluluk türüne yer vermesinin yanı sıra bunun koşulu olarak gümrük müşavirinin “kastının” varlığını şart koşması nedeniyle de kilit öneme sahip bir hüküm olarak dikkat çekmektedir.
Kabahatler Kanunu’nun 14. Maddesi
(1) Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idarî para cezası verilir.
(2) Özel faillik niteliğinin arandığı durumlarda, kabahate iştirak eden ve bu niteliği taşımayan kişi hakkında da fail olarak idarî para cezası verilir.
(3) Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idarî para cezası verilir.
(4) Kanunda özel faillik niteliğini taşıyan kişi açısından suç, diğer kişiler açısından kabahat olarak tanımlanan fiilin, bu niteliği taşıyan ve taşımayan kişiler tarafından ortaklaşa işlenmesi halinde suça iştirake ilişkin hükümler uygulanır.
Bakanlık’ın konu hakkındaki görüşünü oluştururken 14. maddenin birinci fıkrası ile sınırlı bir değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle, her ne kadar asil konumundaki ithalatçı/ihracatçının, gümrük müşavirinin ve müşavirlik şirketinin vergi kaybından doğan idari yaptırım yükümlülüklerinin birbirinden ayrı olabileceği doğruysa da 14. maddenin 3. fıkrası iki şartın varlığını açıkça aramaktadır: kasıt ve hukuka aykırılık. Vergi kaybı söz konusu olduğunda gümrük mevzuatına yani hukuka aykırılık çoğu örnekte mevcut olacaktır. Öte yandan, özellikle fiilin bir temsilci (örn. gümrük müşaviri) tarafından temsil ettiği kişinin (örn. müşteri/ihracatçı/ithalatçı) talimatları ile işlendiği hallerde, kastın söz konusu olmadığı durumlarla karşılaşılabilecektir. Bu çerçevede, gümrük müşavirine ayrıca idari yaptırım uygulanabilmesi için 14. maddenin 3. fıkrası uyarınca kasıtlı işlenmiş bir fiilin varlığı aranmalıdır.
Tebliğ’in 8. maddesi de aynı yönde olup 1. fıkrasında “para cezasına konu kabahat fiilinin kasıtla yani bilerek ve istenilerek işlenmiş olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Tebliğ ayrıca, gümrük müşavirinin fiilinin hangi hallerde Kabahatler Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrası anlamında “kasıtlı fiil” olarak değerlendirileceğinin Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasında sayılan hallere gümrük müşavirinin kasıtlı bir fiiliyle sebep olunup olunmadığının tespitiyle belirleneceğini düzenlemektedir. Söz konusu haller 6. maddenin 1. fıkrasında aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:
a) Gümrük beyannamelerinin beyanın hazırlanmasına esas alınan belge ve bilgilere uygun olmaması,
b) Gümrük beyannamesi eki belgeler arasında çelişki bulunması halinde gümrük müşavirinin elindeki imkânlarla bu hususu araştırmamış olması,
c) Gümrük beyannamesine eklenen belgelerin sahte, yanlış veya hatalı olduğunun ayrıca bir araştırmaya gerek duyulmaksızın anlaşılabilecek olması,
ç) Gümrük beyannamesine eklenen belgelerin ulusal ve uluslararası mevzuatın ön gördüğü formlara veya şartlara uygun olmaması,
d) Beyanname kapsamı eşyanın cins, nevi ve niteliğinin herhangi bir tahlil veya detaylı bir incelemeye gerek kalmaksızın yapılacak fiziki incelemeyle veya beyanname eki belgelerde yer alan bilgilerden anlaşılabilmesine karşın, tarife yönüyle yapılan beyanın gümrük vergilerini ödememe veya noksan ödeme veya vergi dışı önlemlere tabi olmama sonucunu doğuracak nitelikte olması,
e) Vergi kaybına neden olan işleme ilişkin olarak, sorumlulukları Gümrük Kanununun 181 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde ortaya konulmak şartıyla haklarında; Gümrük Kanunu, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve ceza koyan ilgili diğer kanunlar kapsamında takibatta bulunulması talebiyle fezleke, rapor veya iddianame düzenlenmiş olması.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde, gümrük müşavirinin yukarıda sayılan hallere kasıtlı bir fiiliyle sebep olduğunun anlaşılmadığı hallerde, vergi kaybından dolayı gümrük müşavirine ve/veya müşavirlik şirketine ayrı idari yaptırım uygulanmasının herhangi bir hukuki temeli olmayacaktır. Aynı husus, Danıştay kararlarında da hüküm altına alınmıştır.
Sonuç
Bakanlık’ın iç yazışması, gümrük müşavirlerinin idari yaptırım kararlarından ayrıca ve müşterilerine uygulanacak yaptırıma ek sorumluluklarının doğması riskinden ötürü gümrük müşavirleri nezdinde ciddi endişelere yol açmıştır. Bu endişelerini ilgili mercilere iletmek amacıyla Ankara, Bursa, İstanbul, İzmir ve Mersin Gümrük Müşavirleri Dernekleri, 28 Temmuz 2020 tarihinde Bakanlık’ın Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’ne ve 10 Ağustos 2020 tarihinde Ticaret Bakanı’na hitaben iki ayrı yazıyla başvuruda bulunmuşlardır. Bu yazılarda Bakanlık’ın önceki yazısı ile ortaya çıkan endişelerin giderilmesi talep edilmiştir.
Derneklerin başvurularının, Bakanlık’a bağlı İstanbul Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 17 Eylül 2020 tarihli bir yazıyla bir ölçüde yanıtlandığı görülmektedir. Bu yazıda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine atıf yapıldıktan sonra, gümrük müşavirlerinin ve müşavirlik şirketlerinin, BİLGE sistemi4 tarafından hesaplanan gümrük vergilerinin gümrük müşaviri tarafından beyanname sunulurken silinmesi hallerinde gümrük müşavirlerine ve müşavirlik şirketlerine ayrıca idari yaptırım uygulandığı bildirilmiştir. Bölge Müdürlüğü, gümrük müşavirlerince işlenen bu gibi fiillerin Kabahatler Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrası anlamında hem kasıtlı hem de hukuka aykırı işlenmiş fiil teşkil ettiklerini ve dolayısıyla gümrük müşavirine ve müşavirlik şirketine ayrı idari yaptırım uygulanmasını gerektirdiğini ifade etmiştir. Bölge Müdürlüğü ayrıca, İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneği’ni gümrük müşavirlerine ayrıca idari yaptırım uygulanan örnekleri değerlendirmek üzere kendileriyle paylaşmaya davet etmiştir.
Konunun Ekim ayında Ticaret Bakan Yardımcısı’nın da katıldığı bir çevrimiçi toplantıda da dile getirilmiş olması dikkate alındığında, Gümrük Müşavirleri Dernekleri açısından hala çözüme kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır. Dernekler, ilgili mercilere başvurularında Bölge Müdürlüklerine gönderilecek başka bir yazıyla konunun çözümlenmesini talep etmişlerdir.
Bu hususta yaşanan son gelişme, Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün 3 Eylül 2020 tarihinde Ankara Gümrük Müşavirleri Derneği’ne gönderdiği ve 25 Eylül 2020 tarihinde Bursa, İstanbul, İzmir ve Mersin Gümrük Müşavirleri Dernekleri arasında da sirküle edilen bir yazıyla, konunun değerlendirildiğinin ve gümrük idarelerinin sübjektif görüşüne istinaden iştirak hükümlerinden hareketle gümrük müşavirlerine idari para cezasına hükmedildiğine ilişkin işlemlere rastlanmadığının bildirilmesidir. Genel Müdürlük ayrıca, Gümrük Müşavirleri Derneklerinin söz konusu şikayetlerine konu hususlarla ilgili örneklerin kendileriyle paylaşılması halinde konunun örnek olay bazında detaylı olarak değerlendirileceğini ifade etmiştir. Bunun üzerine bazı Gümrük Müşavirleri Dernekleri üyelerini konuya ilişkin örnekleri Genel Müdürlük ile paylaşılmak üzere sunmaya davet etmişlerdir.
Her ne kadar konu henüz çözüme kavuşturulamamışsa da gümrük müşavirlerini temsilen dernekler ve idare arasındaki diyalog umut vericidir. Konu çözüme kavuşturulana kadar gümrük müşavirlerine gümrük beyanname işlemlerinde yüksek dikkat göstermelerini ve müşterilerinden aldıkları talimatlar, beyannameler ve özellikle de beyannamelere ekli veya beyannamelerde atıf yapılan belgeler arasında çelişki bulunmadığına emin olmalarını tavsiye ederiz. Yine de kendilerine ayrıca idari yaptırım uygulanması halinde, gümrük müşavirlerinin idari yaptırımın tebliğinden itibaren 15 gün içinde itiraz etmeyi değerlendirmeleri yerinde olacaktır.
1 188’inci, 190’ıncı ve 194’üncü maddeler, ihracat ve istisna halleri gibi farklı bazı gümrük rejimlerine ilişkindir.
2 Vurgu eklenmiştir.
3 Vurgu eklenmiştir.
4 BİLGE (Bilgisayarlı Gümrük Etkinlikleri) gümrük müşavirleri gibi yetkili kullanıcıların gümrük beyannamelerini sunabildikleri çevrimiçi bir sistemdir.
